01. Perché questa newsletter?
Il tema delle investigazioni all’interno delle organizzazioni aziendali è oggi di grande attualità.
La Newsletter – rivolta a imprese e professionisti del settore – nasce con l’obiettivo di definire cosa siano effettivamente le investigazioni aziendali e quali benefici se ne possano trarre, offrendo aggiornamenti, spunti di riflessione e consigli pratici per implementare le giuste strategie investigative e minimizzare i rischi operativi.
Questo primo numero è dedicato alla fondamentale distinzione tra investigazioni interne e investigazioni difensive, due strumenti che, diversi per finalità e caratteristiche, spesso vengono confusi o considerati sovrapponibili.
02. Investigazioni interne
Pur in assenza di una regolamentazione normativa esplicita, gli interventi legislativi e di normazione tecnica degli ultimi anni (dal d.lgs. 24/2023 in materia di whistleblowing fino allo standard ISO/TS 37008:2023, che fornisce linee guida per la conduzione delle “Internal investigations of organizations”) hanno contribuito a definire un quadro sempre più strutturato delle investigazioni interne, con l’obiettivo di renderne l’uso più trasparente e responsabile.
Anche la recente giurisprudenza ha offerto importanti spunti interpretativi che hanno rafforzato il ruolo sempre più cruciale delle investigazioni interne per ogni organizzazione. Si pensi alle pronunce sul rapporto tra indagini interne e garanzie dei lavoratori (come la recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 4936 del 25 febbraio u.s. sulla legittimità dei controlli difensivi tramite strumenti elettronici
aziendali utilizzati dai dipendenti) , ai provvedimenti del Garante Privacy sulla corretta gestione dei dati personali (come il provvedimento n. 346/2024 in materia di gestione della posta elettronica e trattamento dei metadati nel contesto lavorativo).
A tutto questo si aggiunga l’attualità della cronaca giudiziaria, che ha evidenziato i rischi legati a pratiche investigative scorrette o abusive.
A fronte di un quadro così variegato, in mancanza di una regolamentazione puntuale, il rischio di un uso improprio o poco efficace dello strumento dell’investigazione interna è elevato.
Le investigazioni interne, parte integrante del sistema di compliance dell’ente, sono utilizzate dalle aziende per verificare anomalie operative, sospette violazioni di normative o illeciti commessi all’interno dell’organizzazione. Il loro obiettivo principale è consentire una gestione proattiva dei rischi emersi, permettendo di verificare la portata della criticità e attuare misure correttive tempestive, prevenendo così eventuali escalation.
L’esigenza di svolgere una internal investigation può nascere da segnalazioni whistleblowing, da rilievi dell’internal audit o dell’organismo di vigilanza 231, da ispezioni dell’autorità giudiziaria o di vigilanza o, ancora, da notizie di stampa. In tali circostanze, è necessario per il management e/o per gli altri organi di controllo accertare come si siano svolti effettivamente i fatti, in modo da:
(i) gestire con consapevolezza e tempestività la situazione;
(ii) identificare le eventuali carenze del sistema di controllo interno e adottare le opportune azioni di miglioramento;
(iii) in presenza (o nella previsione) di un procedimento giudiziario, definire una strategia difensiva efficace.
Nel nostro ordinamento non esiste una disciplina specifica e organica delle internal investigation. Tuttavia, a livello internazionale, esistono standard che regolano le best practice delle indagini aziendali. La più recente (e forse rilevante) in materia è la già citata ISO/TS 37008:2023, che fornisce indicazioni sulle indagini interne alle organizzazioni, tra cui: i principi; il supporto alle indagini; la definizione della politica, delle procedure, dei processi e degli standard per lo svolgimento e la rendicontazione di un’indagine; la comunicazione dei risultati dell’indagine; l’applicazione di misure correttive.
03. Investigazioni difensive
Diverse sono le caratteristiche delle investigazioni difensive, disciplinate dal codice di procedura penale agli artt. 327-bis e 391-bis e ss. c.p.p.. Si tratta di attività investigative svolte dall’avvocato difensore (con l’eventuale ausilio di sostituti processuali, consulenti tecnici e investigatori privati autorizzati) per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito nell’ambito di un procedimento
penale già avviato o che potrebbe instaurarsi.
A differenza delle investigazioni interne, che sono orientate, come si è detto, all’accertamento di una criticità interna (che non necessariamente integra un illecito penale), quelle difensive presuppongono l’avvenuta commissione, almeno in astratto, di un possibile reato; le stesse, pertanto, hanno una finalità strettamente processuale: servono a ricostruire i fatti, individuare e raccogliere prove in un’ottica difensiva.
La disciplina organica delle investigazioni difensive è stata introdotta, nel codice di procedura penale, dalla L. 7 dicembre 2000, n. 397 che ha provveduto a tipizzare le attività investigative difensive, a definire le modalità di documentazione dei risultati delle stesse e a determinare il loro valore probatorio.
Le investigazioni difensive individuate dal codice sono, in estrema sintesi:
- l’acquisizione di notizie da persone che possono riferire circostanze utili, mediante colloqui (che possono essere documentati o meno) o la ricezione di una dichiarazione scritta (artt. 391-bis e ter c.p.p.);
- la richiesta di documentazione alla Pubblica Amministrazione (art. 391-quater c.p.p.);
- l’accesso ai luoghi per visionarne lo stato e/o svolgere rilievi tecnici, grafici, planimetrici o audiovisivi (artt. 391-sexies e septies c.p.p.);
- il compimento di accertamenti tecnici tramite consulenti di parte e di accertamenti non ripetibili (art. 391-decies c.p.p.);
b) garanzie contro specifici atti di indagine dell’Autorità:
- art. 103 c.p.p.: stabilisce un divieto di:
- intercettazione delle comunicazioni tra difensore e assistito, nonché tra il difensore e i suoi collaboratori (es. consulenti tecnici, investigatori privati);
- sequestro della corrispondenza tra difensore e assistito, salvo che vi sia fondato motivo di ritenere che essa costituisca corpo del reato.
04. Interconnessioni tra investigazioni interne e investigazioni difensive
Pur nella loro diversità ontologica, investigazioni interne e investigazioni difensive possono incontrarsi nell’ipotesi in cui si sospetti o si accerti la commissione di un reato all’interno dell’azienda. In tal caso, si rende necessaria un’impostazione sinergica tra le due attività.
Ad esempio, una società potrebbe avviare un’indagine interna per accertare un’anomalia contabile, scoprire la commissione di un reato (ad es. false comunicazioni sociali) e successivamente essere coinvolta in un procedimento penale, direttamente, ai sensi del decreto 231, o attraverso propri esponenti.
In questi casi, è essenziale coordinare le due fasi, per far sì che le informazioni raccolte nell’ambito dell’iniziale internal investigation: i) siano utilizzabili come prova nel procedimento penale; ii) vengano immediatamente protette dal legal privilege, consentendo alla società di condividerle in sede giudiziale solo se lo ritiene opportuno. Per garantire questi risultati sarà necessario nominare un difensore conferendogli il mandato di svolgere attività investigativa in relazione al procedimento penale già pendente o per l’eventualità del suo futuro instaurarsi e acquisire le prove seguendo le modalità previste dal codice di procedura penale (artt. 391-bis e ss. c.p.p.).
05. Conclusioni
In presenza di una non conformità (es. violazione del sistema di controllo interno) priva di possibile rilevanza penale, non occorre avvalersi dell’investigazione difensiva ma è sufficiente, dopo averne valutato l’opportunità, avviare un’investigazione interna al fine di ricostruire i fatti. Lo scopo è quello di gestire proattivamente i rischi emersi e adottare misure correttive tempestive.
Quando si avvia un’investigazione interna per un fatto che potrebbe ipoteticamente integrare un reato, diviene di estrema importanza coinvolgere un avvocato penalista. Solo un esperto di diritto penale può infatti valutare se gli elementi che si stanno raccogliendo siano tali da far supporre l’effettiva consumazione di un reato e, quindi, rendere necessaria (o anche solo opportuna) l’attivazione delle investigazioni difensive (per il cui svolgimento la nomina di un avvocato sarebbe, peraltro, obbligatoria). Questo passaggio consente di beneficiare, fin dalla fase dell’investigazione interna, del legal privilege e garantisce l’utilizzabilità delle prove raccolte in giudizio.
A maggior ragione, nell’ipotesi in cui già penda un procedimento penale e la società intenda svolgere un’autonoma ricostruzione dei fatti contestati, è opportuna la nomina di un legale al fine di attivare prima possibile lo strumento delle investigazioni difensive, così da non perdere il dominio sugli elementi raccolti.
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Alla prossima edizione!