01. PREMESSA
Dopo aver approfondito la natura e le modalità di conduzione di un’istruttoria interna secondo la ISO/TS 37008:2023, in questo nuovo numero della newsletter torniamo ad occuparci del tema delle investigazioni difensive disciplinate dal codice di procedura penale (artt. 391-bis e ss.). In presenza di fatti e/o circostanze potenzialmente idonei ad assumere rilievo penale e a coinvolgere la società, la stessa è tenuta ad effettuare un’attenta valutazione circa l’opportunità di avviare, nell’ambito di una valutazione preliminare, un’investigazione difensiva disciplinata dal codice di procedura penale agli artt. 327-bis e 391-bis e ss. c.p.p., in luogo o in aggiunta ad un’investigazione interna.
Le investigazioni difensive consistono in attività di indagine svolte dall’avvocato difensore (con l’eventuale ausilio di sostituti processuali, consulenti tecnici e investigatori privati autorizzati) finalizzate alla raccolta di elementi di prova a favore del proprio assistito, sia esso persona sottoposta a indagini o persona offesa dal reato, da utilizzare nell’ambito di un procedimento penale già pendente o suscettibile di instaurarsi. È opportuno chiarire che tali investigazioni presuppongono l’ipotizzata commissione di un reato e presentano una finalità strettamente processuale: ricostruire i fatti, individuare e raccogliere elementi probatori in un’ottica difensiva.
02. I POSSIBILI SCENARI
Come anticipato, lo strumento delle investigazioni difensive può essere utilizzato sia nell’ambito di un procedimento penale già avviato, sia nell’eventualità che questo possa instaurarsi (si parla, in tale ipotesi, di investigazioni difensive preventive).
Nel primo caso, bisogna ulteriormente distinguere:
- il (solo) soggetto sottoposto alle indagini è una persona fisica;
- oltre alla persona fisica, anche la società è indagata ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 (responsabilità amministrativa degli enti), dal momento che risultano sottoposti ad indagine un soggetto apicale o un soggetto sottoposto alla “direzione e vigilanza” (art. 5, comma 1, lett. b, d.lgs. n. 231/2001) di un soggetto apicale e si contesta che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente.
Può, inoltre, verificarsi il caso che fatto costituente reato sia stato commesso in danno della società medesima: quest’ultima assume la veste di persona offesa dal reato.
È inoltre possibile, come accennato, che non sia stato ancora aperto un procedimento penale, ma, sulla base degli elementi conosciuti, è prevedibile che ciò possa avvenire (per iniziativa dell’autorità giudiziaria o della stessa società). In questo caso le norme processuali consentono al difensore di “giocare di anticipo” e iniziare a raccogliere elementi nell’interesse del proprio assistito attraverso lo strumento delle indagini difensive preventive.
I risultati di queste indagini diverranno utilizzabili nell’eventualità che il procedimento abbia effettivamente inizio (con la società nella veste di soggetto indagato ovvero di persona offesa). In ciascuna di tali ipotesi la società dovrà, dunque, valutare l’opportunità di incaricare un avvocato penalista, il quale potrà valutare se in base alle informazioni disponibili sia concreta la configurabilità di fatti penalmente rilevanti e, quindi, ritenere necessaria (o opportuna) l’attivazione di investigazioni difensive (per il cui svolgimento la nomina di un avvocato è, peraltro, obbligatoria) nell’interesse della società.
Anche in tale prospettiva, è opportuno che, al momento della formazione del team investigativo, lo stesso risulti integrato da un avvocato penalista, portatore della necessaria competenza specialistica.
03. La formalizzazione della nomina difensiva
Qualora la persona fisica indagata sia il legale rappresentante della società e il reato ipotizzato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, la nomina del difensore dovrà avvenire in conformità all’art. 39 del d. lgs. 231/2001: non sarà l’indagato a nominare il difensore di fiducia per l’ente ma dovranno essere attivati i meccanismi interni per l’attribuzione di tale potere ad un altro soggetto non coinvolto nel procedimento penale (ad esempio, la nomina, da parte dell’assemblea dei soci, di un rappresentante ad processum, cioè di un soggetto investito del potere di rappresentanza dell’ente nell’ambito dello specifico procedimento penale che si è instaurato), ove la società non lo abbia già individuato in via preventiva.
Nello stesso senso, ovviamente, occorrerà procedere allorché si ipotizzi che il reato sia stato commesso dal legale rappresentante della società in danno della stessa. In questo scenario, a maggior ragione, è opportuna la nomina di un legale al fine di attivare prima possibile lo strumento delle investigazioni difensive, anche in vista della presentazione di un eventuale atto di denuncia-querela.
Qualora il team investigativo sia già stato nominato e stia procedendo alle investigazioni interne, la società potrà integrare l’incarico e procedere (nelle forme indicate sopra) con la nomina quale difensore di fiducia dell’avvocato componente del team investigativo e il conferimento a questi di procura speciale. Ciò al fine di consentire che il team investigativo proceda a condurre l’investigazione interna (anche, eventualmente) con le forme e le modalità previste dal codice di procedura penale.
04. L’utilizzabilità processuale degli elementi raccolti con le investigazioni difensive
Gli elementi raccolti mediante le investigazioni difensive – nelle forme previste dagli artt. 391-bis e ss. c.p.p. – sono utilizzabili nel procedimento penale, sia esso pendente o ancora da instaurare. Il legislatore ha infatti riconosciuto agli atti investigativi difensivi, purché svolti nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dal codice, una efficacia probatoria pari a quella delle indagini svolte dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria.
Tra gli atti investigativi difensivi rientrano, a titolo esemplificativo:
- l’acquisizione di notizie da persone che possono riferire circostanze utili, mediante colloqui non documentati, informazioni documentate o la ricezione di una dichiarazione scritta (artt. 391-bis e ter c.p.p.);
- a richiesta di documentazione alla Pubblica Amministrazione (art. 391-quater c.p.p.);
- l’accesso ai luoghi per visionarne lo stato e/o svolgere rilievi tecnici, grafici, planimetrici o audiovisivi (artt. 391-sexies e septies c.p.p.);
- il compimento di accertamenti tecnici tramite consulenti di parte e di accertamenti non ripetibili (art. 391-decies c.p.p.).
05. Il c.d. legal privilege
La scelta delle investigazioni difensive si rivela un utile strumento anche ai fini dell’elaborazione della strategia difensiva.
Fintantoché il difensore non decide di depositare un atto o un documento nel fascicolo, rendendolo così conoscibile agli altri soggetti processuali, l’elemento probatorio rimane riservato: non è infatti accessibile né al Pubblico Ministero, né al Giudice, né alle parti private.
La scelta di utilizzare o meno un atto di indagine difensiva dipende unicamente da una valutazione di opportunità da parte del difensore, nell’interesse dell’assistito. È questa una garanzia fondamentale a tutela delle strategie difensive, che rientra nell’ambito del c.d. “legal privilege” (letteralmente, “privilegio legale”). Con questa espressione ci si riferisce a quel principio di matrice anglosassone posto a tutela della confidenzialità delle comunicazioni tra avvocato e assistito, affinché ne siano impedite la divulgazione o l’utilizzo come prova in un procedimento, se non per volontà della difesa.
Nel sistema processuale italiano, tale principio si esprime, oltre che attraverso la possibilità di scelta in ordine alla produzione o meno dei risultati delle investigazioni difensive, anche attraverso altre garanzie:
a) facoltà “oppositive” riconosciute al difensore
- art. 200 c.p.p.: l’avvocato non può essere obbligato a deporre su fatti appresi nell’esercizio della propria attività professionale, in quanto coperti da segreto;
- art. 256 c.p.p.: il difensore può opporre per iscritto il segreto professionale alla richiesta, da parte dell’Autorità procedente, di esibizione o consegna di documenti contenenti informazioni riservate;
b) garanzie contro specifici atti di indagine dell’Autorità:
- art. 103 c.p.p., che stabilisce un divieto di:
◦ intercettazione delle comunicazioni tra difensore e assistito, nonché tra il difensore e i suoi collaboratori (es. consulenti tecnici, investigatori privati);
◦ sequestro della corrispondenza tra difensore e assistito, salvo che vi sia fondato motivo di ritenere che essa costituisca corpo del reato.
05. Conclusioni
LP AVVOCATI è uno studio legale specializzato in diritto penale e compliance societaria. Assistiamo giudizialmente persone fisiche, imprese ed organizzazioni nell’ambito di procedimenti penali in corso o di possibile instaurazione.
Alla prossima edizione!
